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  • “帮信罪”的分析和思考

    编辑:大红鹰论坛科技公众号      更新时间:2021/12/8

    “帮信罪”指的帮助信息网络犯罪活动罪,如果明知他人在利用信息网络实施犯罪 ,还为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,最高可处三年有期徒刑 。


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    帮助信息网络犯罪活动罪为《刑法修正案(九)》所增设,作为《刑法》第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪规定 :“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的 ,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金 。单位犯前款罪的 ,对单位判处罚金 ,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 ,依照第一款的规定处罚。有前两款行为 ,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。2019年11月1日起施行。


    情节严重有以下九种:


    (1)为三个以上对象提供帮助的;

    (2)支付结算金额二十万以上的;

    (3)以投放广告等方式提供资金五万以上的;

    (4)违法所得一万以上的 ;

    (5)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;

    (6)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;

    (7)收购、出售 、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口 、网上银行数字证书5张(个)以上的;

    (8)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联卡20张以上的;

    (9)其他情节严重的情形 。


    01
    帮信罪的要点分析


    仔细阅读相关刑法修正案的规定详文 ,我们可以看到相关法律条文的重点关键字 :明知、技术支持、推广、结算。而九种情节严重条件基本涵盖了所有的具体的标准和范围,尤其第七条其他情节严重的情形 ,让涉嫌帮信罪的犯罪嫌疑人定性标准更为宽泛 。


    因此 ,虚拟货币领域的所谓交易平台(中心化及去中心化),包括Difi平台,NFT平台 ,都涉嫌此罪 。同样 ,相关媒体 、钱包等其它为虚拟货币提供服务和推广的平台也涉嫌此罪。


    02
    帮信罪的犯罪构成


    1.客体


    国家对正常信息网络环境的管理秩序。


    2.客观方面


    客观上实施了为他人提供互联网接入 、或者服务器托管以及通讯传输等技术支持,提供广告推广,支付结算等帮助行为。上述客观行为在实务中 ,常见的有为他人实施网络犯罪提供制作涉案APP,出租、出借或者托管服务器 ,提供银行账户 、支付宝、微信支付码收取支付相应款项以及在火币网 、OK网等虚拟币交易平台以USDT等虚拟币提供支付结算等帮助行为。


    3.主体 :一般主体,即单位及个人


    4. 主观方面故意


    即明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为他人犯罪提供上述客观方面的帮助行为 。关于明知的认定,除了行为人直接承认其具有明知之外,可以从以下方面予以推定,但有相反证据除外:


    (1)经监管部门告知后仍实施有关行为的;

    (2)接到举报后不履行法定管理职责的 ;

    (3)交易价格或者方式明显异常的 ;

    (4)提供专门用于违法犯罪的程序 、工具或者其他技术支持 、帮助的 ;

    (5)频繁采取隐蔽上网 、加密通信 、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的 ;

    (6)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;

    (7)其他足以认定行为明知的情形。


    在认定明知时,应当根据行为人收购、出售、出租的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书,或者其他手机卡、流量卡、物联网卡等的次数 、张数、个数、并结合行为人的认知能力 、既往经历、交易对象 、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素,予以综合认定。


    收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户 ,或者电信 、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户 、非银行支付账户等是上述(7)项规定的“其他足以认定行为人明知的情形” 。但有相反证据的除外 。


    03
    帮信罪和隐瞒犯罪所得的区别


    帮助信息网络犯罪活动行为一般发生在上游犯罪实施犯罪活动过程中,属于附属于上游的网络信息犯罪的辅助手段和帮助方法;掩饰、隐瞒犯罪所得活动则发生在上游犯罪既遂以后,属事后帮助行为。在处罚上,帮信罪法定最高刑期是三年有期徒刑,而掩饰隐瞒犯罪所得罪最高刑期则是七年。


    这种区分背后的原因,则是因为两种行为侵犯的法益和行为对象不同:掩饰隐瞒犯罪所得罪侵犯的法益是司法机关的正常活动,比如在两卡类案件中,掩饰隐瞒犯罪所得罪的关键行为特点是通过这种转账行为 " 掩饰隐瞒 ",而其行为的对象是 " 犯罪所得及其产生的收益 "  ,但是帮信罪,侵犯的法益,是国家对信息网络的管理 ,而且其属于一种辅助手段 ,比如在两卡类犯罪中,一般指控的行为是帮助支付结算,即认为帮助转账、取现等行为属于帮助支付结算,而非直接的掩饰隐瞒,行为的对象则是 "(支付结算)金额 ",这里 " 犯罪所得及收益 " 和 "(支付结算)金额 " 存在概念上的不同 ,不仅仅是金额的概念更宽泛模糊,而且,可以认为,犯罪所得及收益 ,一般产生于犯罪行为发生之后,涉及的是资金如何最终处理和 " 落袋为安 " 的问题,而帮信罪中的(支付结算)金额,往往发生于犯罪行为发生之时,(根据最高检《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》" 支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。"


    04
    帮信罪的定性需谨慎 ,不能滥用


    能够逃脱司法程序的人,不仅要无罪,而且要有确实的证据能清晰无误证明自己无罪,甚至要在整个事件处理中连道德瑕疵都接近于零 。这几乎让主体很难去证明无罪 ,而客体有巨大的优势。


    一旦进入司法程序,就要面临司法机关显微镜式的全面审查,这种审查苛刻到不局限于证据,而是扩展到基于证据联想的事实重构,再穿透到隐藏在事实背后的道德考量,你在任何一个环节上的瑕疵,都会成为办案机关及公诉机关发动有罪推定的依据。所有辩称认为的中立帮助行为,自证的的合规措施,在确有网络犯罪借平台发生的那一刻 ,都变得十分被动和无力。


    帮信罪的设立十分有效的打击了网络犯罪及相关产业链条,完善了相关法律规定的空白,使得犯罪无可遁形。但同时 ,我们也要谨慎的使用帮信罪,不能将帮信罪变成变相的“连坐制度“” 。因为它将应由国家承担的打击防范犯罪义务向民间过度转移 。帮信罪的过度扩张,危害不仅在于会损害正常的经济秩序,更在于它将破坏人与人之间的信任关系。


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